间接转让计税分歧怎么破——极简主义法律分析

 

【题注】按“极简主义”作法律分析，若仍等不及大可直达各段小结……
   
    我国对间接转让中国应税财产尤其是居民企业股权征税，从最初的惊奇与抱怨，到如今的习惯和遵从，已过去近十年的光景。可奇怪的是，各地在间接转让股权所得的计算上依旧分歧严重。目前已有的研究和实践，对此仍缺乏足够的讨论，一些断言或观点我依然不敢认同。我以为，这个问题既简单又复杂，简单的是80%的分歧本应很容易解决，只是底层逻辑被忽视了；复杂的是，20%的分歧大体属于“长尾”现象，受制于实践中丰富的交易样态，怕是只有逐案细析才得解。本文的目标是，用一个极简主义方法，讲清楚那80%的间接转让股权计算的法律问题，望助益征纳双方认识的统一。
   
   

一、归属何方：征税边界

    间接转让应税财产征税，有两条基本进路。
   
    1）    来源方式，通过来源地规则处理，这需要基于税收协定划分征税权。
   
    2）    穿透方式，通过一般反避税处理，这需要行使一般反避税的国家进行自我约束。
   
    我国对间接转让中国境内居民企业股权，无论是 698号文还是 7号公告，都依据《 企业所得税法》 第47条一般反避税的方式。因此，征税权的自我约束自是题中之义。
   
    这体现在 7号公告第二条规定：“ 适用本公告第一条规定的股权转让方取得的转让境外企业股权所得归属于中国应税财产的数额（以下称间接转让中国应税财产所得），应按以下顺序进行税务处理：……对归属于在中国居民企业的权益性投资资产的数额（以下称间接转让股权所得），应作为来源于中国境内的权益性投资资产转让所得，按照企业所得税法第三条第三款规定征税。”
   
    小结：任何被定性为间接转让股权的所得，均应以归属于中国的数额作为征税权的边界。相应的，不能归属于中国的部分，除与境外管辖不冲突且经纳税人同意，则均应予以剔除。
   
   

二、归属标准：股权价值

    既然只就归属于中国的部分征税，依什么标准来判断归属呢？具体来说，间接转让股权时，转让收入和计税基础是以境内境外的资产，或是净资产划分？答案是，都不是。
   
    道理明白得很：间接转让股权仍是股权的转让，而股权转让的收入是其实际价值的体现，其中既有底层资产的账面价值，又有各层负债的影响，还有投资者对综合价值的判断考虑。因而，用会计上资产、负债、净资产作归属标准，看起来似乎也能对上一些，但与真正的股权价值比起来，实属差之毫厘、谬之千里。
   
    这样浅显的道理， 7号公告在字里行间，已经有所体现。比如：在规定合理商业目的判断上，首先就强调“境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产”“ 境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内”（注意：此处是说境外企业资产，对应的是在境内的投资，而不是境内外商投资企业的资产科目。而收入也是印证境内投资价值的重要维度）。
   
    7号公告的起草者，可能担心人们还不理解判断归属要以股权价值为标准，于是在总局的官方解读里又作说明：
   
    “ 如果被转让境外企业股权价值来源包括中国应税财产因素和非中国应税财产因素，则需按照合理方法将转让境外企业股权所得划分为归属于中国应税财产所得和归属于非中国应税财产所得，只需就归属于中国应税财产所得按照公告调整征税。举例而言，一家设立在开曼的境外企业（不属于境外注册中国居民企业）持有中国应税财产和非中国应税财产两项资产，非居民企业转让开曼企业股权所得为100，假设其中归属于中国应税财产的所得对应为80，归属于非中国应税财产所得对应为20，在这种情况下，只就归属于中国应税财产的80部分适用《公告》规定征税……”
   
    根据上述分析框架，已经很容易对一个常见错误作出判断，即，在确定计税基础时，简单拒绝考虑境外持股主体的实际出资额，而以投资者境外资金有多少实际投入境内居民企业（或在中国的外商投资企业注册资本/实收资本/资本公积等）。事实上，投入境内资金与计税基础没有必然的关系——什么情形下实际投入境内资金才有关？请见下一部分的分析。
   
    小结：按《企业所得税法》规定和条例的解释，间接股权转让所得=转让收入全额-计税基础。结合上述分析可以得出：
    1）    转让收入全额就是转让境外股权收取的全部价款和价外费用中，对应中国境内的部分；
    2）    计税基础就是转让人取得境外股权时实际发生的支出中，对应中国境内的部分。
   
   

三、归属计算：价值计量

    有了前面的原理回顾，现在剩下的只有一个问题了：归属于境内股权的价值/及占总价的比例，怎么计量？
    
    股权价值本是计量理论的难题。因此，通常在交易之前只能通过一定的模型和方法进行评估。相应的，在奉行谨慎原则的会计准则和遵循历史成本的税法规则中，都不会对股权价值作出过于主观的计量——哪怕是划分刚刚完成了交易的股权价值，也不是容易的事情。
   
    不过，对于间接转让股权而言，这些都已不是问题了——至少对绝大部分间接转让股权情形而言，转让总收入和取得时的总支出是清晰的，而不可归属于境内的部分，则大多属等于资产、负债账面价值的计量项目，因而归属境内所得的计量是容易得多的事情。
   
   

被穿透境外主体（合并）的价值要素

    注：剔除指向境内的部分，境外主体的价值要素通常只需分析货币资金、其他往来项目，境外主体相互之间的往来在价值合并视角大多已可抵销。
   
    这里的例外主要是境外主体对境内投资企业的债权，可能有些许争议（尽管计量同样简单）：
   
    1）    如果从权益的角度，这些债权资产显然应归属于境外（与债权利息的来源是两回事）；
   
    2）    如果从所得来源地的角度，条例对债权转让所得的来源地并无明确主张，若比照权益性投资所得的来源地规则，也不排除归属于境内的可能性。
   
    如上表所示，如从理论上考虑，不可归属境内的部分，本应覆盖境外持股链上各主体的价值计量（除指向中国境内的长期股权投资之外）。但是，由于境外主体缺乏商业实质，往往没有多少经营业务、运营人员、运营资产，实务中常见的就是躺在账上的银行存款等货币类资产，少数有些债权融资，较多有一些关联企业资金往来等项目，因此，通常没有难以计量的项目，纯粹境外部分的价值基本取决其会计核算的账面价值。
   
    7号公告直接认定避税的情形之一，“ 间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成”，之所以要扣除现金的价值，与此同理。毕竟现金的所有权不属于中国境内主体。当然，这里作为认定避税参考尺度时的用途，与计量归属于境内有所差别，比如，货币资金易于流动，在认定避税时若不剔除，亦容易对境内资产构成评价形成误判。需要注意，这已经是另一个话题。
   
    7号公告提到的报送资料，正是在这个意义上，才可以合理地发挥作用，如：
    1）    支撑股权转让收入总额的资料：股权转让合同或协议；用以确定境外股权转让价款的资产评估报告及其他作价依据。
    2）    支撑不能归属于境内的资料：境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表；境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业在生产经营、人员、账务、财产等方面的信息，以及内外部审计情况；股权转让前后的企业股权架构图。
   
   

归属于境内的股权价值计量

    

	转让收入	取得支出	所得
境内 因素	归属于境内的转让收入	归属于境内的计税基础	归属于境内的所得
境外 因素	不归属于境内的转让收入	不归属于境内的计税基础	不归属于境内的所得
合计	总收入	总支出	总所得

    小结：在实际操作时，已知总收入、总支出（计税基础），又知容易计量的不归属于境内的部分，所以，只要分别计算出归属于境内的收入和支出（计税基础），就可最终得到归属于境内的所得。
   
   

四、法规析疑：7号与37号

    上述分析均基于《 企业所得税法》与 7号公告的解析，那么， 2017年总局37号公告规定的非居民转让中国企业股权的计税基础规则，与上述分析有无冲突？答：没有。
   
    37号公告对非居民转让中国企业股权的计税基础，区分了两种基本情况：
    1）  股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本，或
    2）  购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。
   
    这是很多业内人士感觉困惑的地方，也是一些地方执行中被绕到“转让股权比例对应外商投资企业注册资本，或者对应实收资本加资本公积”坑里的原因。
   
    37号公告第一条就开宗明义：“ 依照企业所得税法第三十七条、第三十九条和第四十条规定办理非居民企业所得税源泉扣缴相关事项，适用本公告。”只看这第三十七条，指向税法第三条第三款，即“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”显而易见， 37号公告不是专门为间接转让准备的，我们既可以对“向中国居民企业实际支付”作出文义解释，也可以通过归谬法分析，都可以轻松证明37号公告对非居民转让股权的计税基础，完全就是针对直接转让而规定的。
   
    不过，尽管 37号公告规定的计税基础规则不能直接适用于间接转让股权，但是，如果仔细分析这一规则的本质仍是价值归属，对解释间接转让股权的计税基础会相当有帮助。
   
   

股权投资的计税基础分析

   

投资方式		新设中国外资企业	既有中国外资企业
直接投资 中国企业	直接出资	投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本	同左（直接向境内外资企业增资）
	购买老股	——	向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本
间接投资 中国企业	直接出资	通过境外企业向中国居民企业实际支付的出资成本（进入境内主体的资本）	向境外企业出资成本中，对应中国境内的部分*
	购买老股	——	向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本中，对应中国境内的部分*

    如上述所析， 37号公告和基层执法口径均有其适用情形，但并没有覆盖到所有情况， 争议主要发生在间接投资+既有企业之中。
   
    1）    对新设的中国外资企业而言，由于投资之时被投企业还没运营，所以投资归属于境内的价值，就等于实际出资到增内外资企业的成本；
    2）    对既有的中国外资企业而言，由于企业已经存在一段时间，投资运营已可产生价值的变化，比如可能产生了远高于账面净资产的高额溢价。这时，新投资人无论是直接投资（通过直接持有境内主体股权）还是间接投资（通过持续链上的境外企业间接持有境内主体股权），归属于境内的价值，都已经不能通过投入境内的资本金来衡量，只是通过股权交易实际支付的价款，所反映的股权价值中，对应境内的部分作为投资的计税基础。
   
    小结： 7号公告明确的价值归属原则，需要可操作的具体计量方法。而现行37号公告的两条规则只适用于直接投资的情形，本质上仍是价值分析方法；现在一些基层税务机关，强调的实际投入中国境内居民企业的资本金额，只适用于间接投资新办企业的情形，本质上也是价值分析方法。通过价值分析方法，我们同样可以合理解释间接转让股权所得的计算，转让收入和计税基础的划分，均应在这个框架下具体适用。
   
   

五、一点余思：视角转换

    篇幅所限，本文不讨论那20%的“长尾”问题。比如，间接转让应税财产的征管问题，境外重组所得的认定及递延处理问题，多轮股权转让的计税基础管理，我国对股权转让的得利征税政策与投资导向问题，区分不同类型投资者的合理资料报送义务，等等。我只想利用这个机会，换一个视角分享间接转让征税的点滴思考。
   
    698号文出台以后，比较有意思的是，即便中国税收的因素淡去不少，但涉及中国投资的离岸业务依旧没有停下前进的步伐。这不禁让我想起，《全球税收革命——税收竞争的举起及其反对者》一书中的观点，所谓的“避税天堂”在低税收之外，还要有相当治理质量，包括金融安排、隐私、管制优势、技术专家和低廉的商业成本。更重要的是，也有经济学家实证研究表明，虽然税收天堂从高税负国家吸引到了账面利润，但它们似乎刺激了高税负国家更活跃的真实投资活动，OECD反对税收天堂与他们反对的目的背道而驰。
   
    近年来，在热闹的BEPS计划面前，似乎已少有人讨论其论证是否充分、实际效果如何了。而国际税收竞争并不会因BEPS而消失，关注美国与欧盟口水杖的同仁，想必已不难有自己的判断。在一般反避税的旗帜下，我以为，税收的大局观更值得重视。 国家与国家的竞争，不仅表现在名义税率的减少，而且隐藏在改善法治，减少管制，增强政府透明度，建立持续改进治理结构的体制机制，最终表现在经济要素的成本和交易费用的竞争力。
   
    如此而言，对间接转让中国企业股权，显然不应简单认定为不具有合理商业目的，而即便要对间接转让中国企业股权征税，既穿透中间主体、又不认可实际价值归属，似乎已经成为间接转让股权征管中的一个悖论。下一步，确立符合税法原理、“宽严适度”的执行口径，应属提升国家投资竞争力、优化营商环境的必要工作吧！
   
    （后问：不知极简主义目标有无实现？～～）
   
    参考文献：
   
    1、WEI CUI, Taxing indirect transfers: improving an instrument for stemming tax and legal base erosion,Virginia Tax Review[Vol.33:653 2014]
    2、[美]克里斯·爱德华，丹尼尔·米切尔著，黄凯平，李德源译《全球税收革命：税收竞争及其反对者》，中国发展出版社2015年1月版
    3、赵国庆，《税总公告2015年7号：关注“转让收入”还是调整“计税基础”》
    4、[澳]杰恩·戈弗雷等著，孙蔓莉等译，《会计理论（第五版）》中国人民大学出版社2007年7月版  

来源于：韦国庆 ( 某上市公司 )