股权：境外间接转让的税务处理
很多企业存在境内境外的股权架构，如果在境内层面进行股权转让，则会直接面临在中国交税的问题。如果在境外的股东层面进行股权转让，就可能由于税务局稽查不到的原因从而少交税甚至不交税。很多企业也是这样做的，而且越演越烈。为此，就有了著名的国税总局2009年698号文，以及后续的2015年7号文、2017年37号文，针对不具有合理商业目的的间接转让征收企业所得税。以下内容就谈谈境外间接股权转让是否在国内交税，如果应当交的话又该怎么交的问题。
如何认定“合理商业目的”是问题的核心，国家税局为此制订了黑名单、白名单和灰名单。如果属于黑名单，则可以直接判定 / 推定不具有合理商业目的；如果属于白名单，可以直接判定 / 推定具有合理商业目的；如果属于灰名单，则还需做进一步判断。
1 . 黑名单，或者说符合以下任一情形，则属于不具有合理商业目的，会被税务局视为直接在国内进行股权转让，因此本次间接股权转让要在国内交税，一般适用20%的税率：
（1）境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；
（2）间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；
（3）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质（即属于“壳公司”或“导管公司”）；
（4）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负（即取消了698号文中12.5%的说法，只要间接转让的税负低于在中国直接转让的税负即可）。
2 . 白名单，或者说符合以下任一情形，则属于具有合理商业目的，本次间接股权转让不在国内交税：
（1）交易双方的股权关系具有下列情形之一（多层持股的按乘积计算）：股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权（例如，母公司持有子公司80%股权，子公司持有孙公司80%股权，那么折合下来母公司只持有孙公司64%股权，就不符合80%股权的条件了）；
（2）如果境外企业股权50%以上（不含本数）价值直接或间接来自于中国境内不动产的，而且交易双方的股权关系具有下列情形之一（多层持股的按乘积计算）：①
股权转让方直接或间接拥有股权受让方100%以上的股权；② 股权受让方直接或间接拥有股权转让方100%以上的股权；③ 股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有100%以上的股权；
（3）本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少（即如果买方以后再卖股权时，其税负不比本次交易中卖方的税负少）；
（4）股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价（即全部用股权作为支付对价，而没有用现金）。
3 . 属于以下任一情形的，境外间接股权转让只是整体安排的一部分，本次间接股权转让不在国内交税：
（1）非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得（即买入和卖出都是在公开市场上进行的，而且是同一上市公司股票）；
（2）在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。
4 . 均不属于上述1、2、3情形的，属于灰名单，需要进一步判断其是否具有合理商业目的，要考虑的因素包括:
（1）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；
（2）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；
（3）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；
（4）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间（例如，如果境外股权转让方在转让前短时间内搭建了中间层公司并完成间接转让，那么这种交易安排就具有明显的筹划痕迹，非常不利于合理商业目的的判定）；
（5）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况（包括股权转让方在其居民国应缴税情况和被转让方所在地应缴税情况。应缴税情况不仅考虑间接转让交易在境外实际缴纳的税款，还要考虑境外盈亏抵补、亏损结转等影响境外所得税税基的境外税收法律适用情况。如果在股权转让方居民国和被转让方所在地总体应缴纳所得税低于该间接转让交易在我国应缴税数额，那么就可以证明间接转让中国应税财产交易存在跨国税收利益）；
（6）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性（可替代性分析要考虑市场准入、交易审查、交易合规和交易目标等多种商业和非商业因素，不应仅凭单一因素（如市场准入限制）予以认定）；
（7）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；
（8）其他相关因素。
不管是黑名单、白名单还是灰名单，买卖双方、标的企业任何一方都有义务，在签订境外企业股权转让合同或协议之日起30日内，向国内税务机关（一般为省局）报送如下材料：（1）股权转让合同或协议（为外文文本的需同时附送中文译本）；（2）股权转让前后的企业股权架构图；（3）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表；（4）间接转让不在国内交税的理由；（5）有关间接转让中国应税财产交易整体安排的决策或执行过程信息；（6）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业在生产经营、人员、账务、财产等方面的信息，以及内外部审计情况；（7）用以确定境外股权转让价款的资产评估报告及其他作价依据；（8）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；（9）能证明其商业目的合理或不合理的证据信息；（10）其他相关资料。
未按规定提供资料或申报缴纳税款的，按基准利率加5个百分点计算利息。
1 . 税务局发现交易信息的途径
从实践以及作者经手的税企争议案例来看，虽然境外股权间接转让发生在境外，但在国内也并非没有迹象可以追踪。税务局可以通过以下信号来发现，相应而言这也可以供企业参考：
（1）非居民企业间接转让中国居民企业股权后，虽然该中国居民企业股权的境外直接股东形式上没有变化，由于该中国居民企业的境外投资方（实际控制方）发生了变化，一般来讲该中国居民企业的名称或法定代表人、董事长、总经理也会作相应的变更，并区别于企业单纯的名称或法定代表人、董事长、总经理的变更。而税务局和商务局（商委）、工商局的信息会联网，这样税务局就会随时掌握这些变化，并有权要求企业提供更多的信息；
（2）境外转让涉及上市公司的，一般会履行信息披露义务，税务局往往会对辖区内的境内外上市公司（包括境内实体非上市、但境外母公司上市）的公告（包括英文）进行查询，并从中发现线索。
2 . 税务局发现后的处理
发现线索后，税务局会要求境内的运营企业（一般为境外交易标的的子公司）提供更多的资料，并责令境外非居民企业限期缴纳。逾期仍未缴纳的，主管税务机关可以收集、查实该非居民企业在中国境内其他收入项目及其支付人的相关信息，包括收入类型，支付人的名称、地址，支付金额、方式和日期等，并向其他支付人发出《税务事项通知书》，从其他支付人应付的款项中，追缴该非居民企业的应纳税款和滞纳金。
如果其他支付人所在地不在该税务局的管辖范围，则该税务局会层层上报并协调当地税务局处理。
如果税务局仍难以获取涉税信息的，会按照《 国家税务总局关于印发国际税收情报交换工作规程的通知》（国税发〔2006〕70号）规定制作专项情报或者自动或自发情报并层报国家税务总局，向缔约国对方提出专项情报请求或将非居民企业在我国境内的税收违法行为告知缔约国对方主管税务当局。
所以，尽管可能是事后发现，但税务局有充足的手段让企业配合，并最终追缴相关税款。
3 . 税务局对交易价格的重新核定
（1） 市场法。是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估方法。通过比较被评估资产与最近售出类似资产的异同，并将类似资产的市场价格进行调整，从而确定被评估资产的价值，其数据主要来源于公开股票市场、企业购买或出售的并购市场。此类方式主要适用于被转让股权企业为境内外上市公司或已有类似的股权转让记录价格的情况。
（2） 收益法。是将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估方法，属于持续经营假设前提下的企业价值评估，对未来收益须有一定的预测能力。此类方法主要适用于追缴以往年度的非居民企业股权转让所得税，或企业的未来的预期收益能准确估计的情况。
（3） 成本法。是指在合理评估企业各项资产价值和负债基础上确定企业价值的评估方法，即对被转让企业的资产和负债进行重新估值后，以各项资产评估值之和减去各项负债评估值之和的差额（即净资产）作为该企业的评估价值，并按照每股净资产及转让方享有的股权比例所对应的份额核定计算股权转让价格。
4 . 了解各地税务执行力度可能不一致的风险
税务规定存在很大的模糊性，缺乏更加具体的、可操作性的规定以及参考案例、可操作的指导性意见、判断标准和参照示例。例如，对“合理的商业目的”如何认定，几乎是每个税企争议都会涉及，而且是争议最大的问题之一。再加上收购重组业务的税务处理对于基层主管税务机关不是一项常规税务业务，税务局内部需要层层上报（至省局），因此在实践执行中往往会产生执行的地域性差别。所以买方即使在中国境内某地操作过类似的项目，在中国其他地方操作类似项目时，也不可直接、简单地照搬既有项目的经验。
根据7号文和37号文，境内间接股权转让如被判定应在中国缴纳企业所得税，税款计算公式为：（转让收入–
股权净值）x 税率10%，也就是说按10%的税率交。我们现在逐项展开。
1 . 转让收入
境外间接股权转让，股权对应的价值里往往既含有中国境内资产，也含有中国境外资产，而中国税务局对后者没有管辖权（除非构成受控外国企业、境外中资控股企业或构成在国内的常设机构），因此在向中国税务局交税时应将后者扣除。
但如何分割、扣除往往又成为税企争议的焦点，因为境内交易文件一般不会明确区分境内境外的股权价格各是多少，因此往往需要第三方机构来出具估值报告，如由谁出、按什么方法出并没有规定，因此就需要企业在专业税务顾问的协助下和主管税务局沟通。在很多情况下，企业以涉及商业秘密为由拒绝向税务局披露，这样会导致境外的部分无法扣除，反而多交了税。因此企业应当对此有一个权衡。
2 . 股权净值（成本）
股权成本的计算会比对前述转让收入的计算更为复杂。因为境内间接股权转让，经常发生在境外红筹上市（含VIE）、中资企业境外投资、外国企业通过境外公司在华投资的场合。尤其是前两者，经常会涉及到过桥贷款或境外融资的安排，这些债权融资的成本能计入转让方的股权成本并最终扣除，在各地的税务局操作中往往有很大差异。
类似的，企业以涉及商业秘密为由拒绝向税务局披露境外股东真实的持股成本，这样会导致转让方股东多交了税。因此企业应当对此有一个权衡。
2015年7号文第九条规定：间接转让中国应税财产的交易双方及被间接转让股权的中国居民企业可以向主管税务机关报告股权转让事项，并提交以下资料：（一）股权转让合同或协议（为外文文本的需同时附送中文译本，下同）；（二）股权转让前后的企业股权架构图；（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表；（四）间接转让中国应税财产交易不适用本公告第一条的理由。
注意，此处是“可以”而不是“必须”，而且主体是转让方、买方、境内标的企业这三方。虽然是可以，但各方要充分理解不向税务局报告的风险，并注意7号文设计的这个“囚徒困境”。我们现在来分别阐述。
1 . 买方
（1）如果买方配合卖方省税，不向税务局报告，买方如果以后再卖出、成为新的卖方时，其被税务局认可的计税成本会低于其实际成本，这样会导致买方在未来出售时多交税；
（2）如果买方配合卖方省税，不向税务局报告，则这样的风险始终存在。卖方套现走人，而买方却要承担以后被税务局发现的风险。实践中事后被税务局发现的案例也不少。税是卖方而不是买方交，一个理性的买方没有理由不向税务局报告，以减轻自己在未来的税负。买方必须对此有清醒的认识；
（3）实践中出现了买方要求扣留部分对价作为缴税资金直至确认完税，或者对预备缴税的资金使用共管账户，还有的约定买方有派驻观察员参与卖方与税务机关的讨论等等，均是买方对此问题逐渐重视的体现。
2 . 卖方
（1）卖方应首先考虑，其在中国交的税能否在其本国应缴的所得税中抵免（我们以后会专门用一篇内容来说说境外投资中的抵免问题），如果能抵免，则在中国交税不增加其税负，那样卖方就没有理由不向中国税务局报告；
（2）卖方最关心的就收到多少钱、如何收到，而交易文件中对税款的约定往往会对此产生影响。例如，如果双方约定只有在税务机关出具书面通知确认交税金额时才释放税款，则可能由于税务机关不出具书面通知导致争议，甚至无法顺利完税，从而成为买卖双方的分歧之一；
（3）由于境外间接转让的税务处理非常复杂，而且实践中税务局往往在交易完成数年后才发现并要求追缴税款。因此实践中出现买方要求扣留一部分对价作为缴税资金的情况，对此卖方有要合理的对策。
3 . 境内标的企业
虽然境外间接转让的税款问题是买方或卖方谁负担的问题，和境内企业没有直接关系。但中国税务局在追缴税款时，往往由于无法直接联系到买方或卖方，从而会找境内企业的“麻烦”，要求其配合联系境外的买方或卖方，故而标的企业对此应有清醒认识。从长远利益出发，境内标的企业在间接股权转让的税务处理中宜采取积极配合的态度。
1 . 百威转让青岛啤酒案
2009年，青岛市地税局对非居民股东两次转让股权应纳企业所得税4.52亿元征缴入库，是对非居民股权转让的成功案例：
百威英博公司（Anhevser-Busch
InbevS.A.）香港全资子公司A-B Jade Hong Kong Holding Company‚Limited（以下简称ABJ）2009年1月23日与日本朝日啤酒株式会社签署股权转让协议，以每股2.548美元向朝日啤酒株式会社转让其持有的青岛啤酒股份有限公司（以下简称“青啤”）261577836股H股股份（占青啤已发行总股本的19.99%），买价共计6.67亿美元，2009年4月30日完成交割；2009年5月7日与香港居民陈发树签署股权转让协议，以每股2.5685美元向陈发树转让其持有的青啤公司91641342股H股股份（占青啤已发行总股本的7.01%），买价共计2.35亿美元，2009年6月5日完成交割。
百威英博公司占境内企业股份已超过25%，并且持有期限超过12月，我国内地对该股权转让所得拥有首先征税权，ABJ应该就其股权转让所得在青啤企业所得税主管税务机关青岛市地税局市北分局申报缴纳企业所得税。百威英博公司却由于纳税数额大财务资金紧张，应纳税款迟迟未缴入国库。
因交易双方均为外国企业，国内没有开设资金账户，无法实施强制执行措施扣缴税款。青岛地税向普华发送了《税务事项通知书》，要求纳税人在6月15日前缴纳税款，逾期按规定加征滞纳金，并明确了拟采取的包括媒体曝光等在内的进一步措施。
7月1日，普华代理申报缴纳了百威英博公司第一笔向日本朝日啤酒株式会社股权转让应纳企业所得税款3.34亿元。7月10日，普华代理申报缴纳了百威英博公司第二笔向陈发树先生股权转让应纳企业所得税1.18亿元。至此，百威英博公司转让青啤股权应纳税款4.52亿元全部依法征缴入库。
2 . 沃达丰转让香港中国移动
沃达丰是英国的电信业巨头，也是中移动主要的外资股东之一，持股数量为6.42亿股，占中移动总股份的3.2%。2010年9月8日，沃达丰向国际投行以每股79.2港元至80港元的价格(较前一天收市价折让2.4%至3.4%)配售所持股份，据悉‚参与配售的包括高盛、瑞银、摩根士丹利、汇丰等八家投行。出售所持的中国移动3.2%的股权，交易涉资超过509亿港元（66亿美元），净赚超过33亿美元。
沃达丰对中移动的投资，已经有10年的历史。2000年，沃达丰斥资25亿美元，购入中移动2.5%的股份，每股平均作价为48港元，成为当时中资电信运营商迎来的第一个海外投资者。2002年，中移动收购8省资产注入上市公司，沃达丰又斥资7.5亿美元增持，每股平均价为24.7港元。
香港中国移动虽然是注册在香港的上市公司，但是作为中国政府主导的红筹股上市公司，已经根据国税函2009年82号文件，被认定为“境外注册中资控股”的居民企业。沃达丰转让香港中国移动股票，根据《
企业所得税法实施条例》第7条规定，属于非居民企业来源于中国境内的所得。因此，对于该项所得应该缴纳预提所得税。
北京市国税局在国家税务总局的指导下，2010年10月27日将该笔21.96亿元之巨的税款顺利入库。同时也为将来外资减持“境外注册中资控股”的红筹股上市公司开了个好头。
我们在“受控外国企业是什么？境外中资控股企业又是什么？”一期中提到，根据《
国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔2009〕82号）和《 国家税务总局关于印发〈境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2011年第45号），针对境外中资企业依据实际管理机构标准实施居民企业认定分为两种情况：一是企业为了解决股息重复征税而主动提出申请；二是为了避免税收流失对未提出申请的企业主动实施判定。
因此即使税务筹划的再好，境外股权转让仍有可能被税务局基于实质重于形式原则、出于反避税需要、而主动认定为“中国税收居民企业”，进而仍应在中国交税。在目前尚无针对将境外注册外资控股企业认定中国居民企业操作指引的前提下，以境外中资控股企业依据实际管理机构标准实施居民企业认定的处理方式存在类推适用的风险。
来源于：张一飞 ( 北京德和衡律师事务所 )