虚开增值税专用发票系列抗辩之九：虚开增值税红字专用发票的定罪与量刑

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        发票的世界精彩绝伦。为了方便监管，国家税务总局不断地推陈出新，印制何种发票、该种发票是否具有抵扣功能，都是由国家税务总局一事一议确定的。这就与刑法的立法体系产生了直接的冲突。刑法将增值税专用发票单列出来，区别于其他的发票加大打击的力度，主要原因在于，增值税专用发票具有抵扣功能，涉及专票的犯罪可能直接导致税务监管链条的崩溃。而其他的发票不具有抵扣功能，通常只会影响企业所得税，不会直接影响增值税。基于这种立法考虑，刑法对虚开发票采取了两分法的立法模式：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与虚开发票罪。
       
        《 中华人民共和国刑法》 第二百零五条之一规定，【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而第二百零五条则规定的是【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】。也就是说，依据《 中华人民共和国刑法》的规定，除了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票之外，虚开其他类别的发票都应当作为虚开发票罪处理。
       
        但是，并非所有的增值税专用发票均具有抵扣的功能。据我了解，目前至少有以下两种不具有抵扣功能的增值税专用发票：
       
        一是增值税红字专用发票。《增值税专用发票使用规定（2006修订）》第十四条规定，一般纳税人取得专用发票后，发生销货退回、开票有误等情形但不符合作废条件的，或者因销货部分退回及发生销售折让的，购买方应向主管税务机关填报《开具红字增值税专用发票申请单》；第十八条规定，购买方必须暂依《通知单》所列增值税税额从当期进项税额中转出，未抵扣增值税进项税额的可列入当期进项税额，待取得销售方开具的红字专用发票后，与留存的《通知单》一并作为记账凭证。属于本规定第十四条第四款所列情形的，不作进项税额转出；第十九条规定，销售方凭购买方提供的《通知单》开具红字专用发票，在防伪税控系统中以销项负数开具。红字专用发票应与《通知单》一一对应。取得增值税红字专用发票，非但不能抵扣增值税款，反而还要做进项税转出，补缴增值税。
       
        二是外贸综合服务企业代理申报退税时使用的代办退税专用发票。《国家税务总局关于调整完善外贸综合服务企业办理出口货物退（免）税有关事项的公告（国家税务总局公告2017年第35号）》第六条规定，生产企业代办退税的出口货物，应先按出口货物离岸价和增值税适用税率计算销项税额并按规定申报缴纳增值税，同时向综服企业开具备注栏内注明“代办退税专用”的增值税专用发票（以下称代办退税专用发票），作为综服企业代办退税的凭证；第七条规定，综服企业向其主管税务机关申报代办退税，应退税额按代办退税专用发票上注明的“金额”和出口货物适用的出口退税率计算。应退税额=代办退税专用发票上注明的“金额”×出口货物适用的出口退税率。代办退税专用发票不得作为综服企业的增值税扣税凭证。
       
        对于不具有抵扣功能的增值税专用发票如何定罪量刑，以实现罚当其罪，是司法实践当中的一个难点。与其他具有抵扣功能的专票同样定罪量刑处罚过重；但作为专票以外的发票定罪量刑，又与刑法条文的罪状描述不符。司法实践当中，甚至还出现了更加匪夷所思的处理方式：不定罪、不量刑，不在刑法上做出评价。
       
        在 (2018)川15刑终367号王某1、段某、郭某某等虚开发票罪二审刑事判决书中，宜宾市中级人民法院认定，经税务机关统计，自2016年5月至2017年1月，被告人王某1共帮王某等人代开增值税普通发票1444份，金额共计136389384元；开出负数发票（红票）1364份，金额共计127529174.58元。宜宾市中级人民法院认定虚开金额为136389384元（即仅为增值税普通发票的金额），对于负数发票（红票）1364份，金额共计127529174.58元，则未计入犯罪金额。
       
        永亮点评
       
        不知道本案的刑事法官是否注意到，增值税红字专用发票同样属于增值税专用发票，尽管红票并不像增值税蓝字专用发票那样具有抵扣功能。从刑法虚开犯罪的规定来看，只要虚开增值税专用发票，不管是否具有抵扣功能，不管红票还是蓝票，都应当作为虚开增值税专用发票罪定罪处罚。考虑到本案中，被告人还有虚开增值税普通发票的情形，应当采用数罪并罚的形式定罪量刑。而本案中居然对红票部分未做处理，不知道承办法官是基于何种考虑。如果税务局也未做出行政处罚，那么，被告人虚开负数发票（红票）1364份，金额共计127529174.58元的行为，就未被追究任何法律责任。这个近1.3亿的虚开行为，就像没发生过一样，过去了也就过去了。
       
        系列文章：
        虚开增值税专用发票系列抗辩之一：起诉《已证实虚开通知单》
        虚开增值税专用发票系列抗辩二：虚开与否的判断标准
        虚开增值税专用发票系列抗辩三：“有货虚开”的法律责任
        虚开增值税专用发票系列抗辩之四：经过判决检验的有效抗辩点
        虚开增值税专用发票系列抗辩之五：行政程序与刑事程序中增值税抵扣标准存在明显差异
        虚开增值税专用发票系列抗辩之六：挂靠经营中的虚开风险不容忽视
        虚开增值税专用发票系列抗辩之七：虚开农产品发票定罪量刑中应当注意的三个问题
        虚开增值税专用发票系列抗辩之八：合同变更时如何确定开票主体？
        虚开增值税专用发票系列抗辩之九：虚开增值税红字专用发票的定罪与量刑
        虚开增值税专用发票系列抗辩之十：虚开凭证的扩军与警示
        虚开增值税专用发票系列抗辩之十一：加计抵减税收新政对虚开犯罪量刑的影响分析